Sabe-se que o processo de execução de rigueour não comporta defesa do executado. O CPC facultou a este a oposição de embargos à execução ou embargos do devedor para o manejo de matérias de defesa quanto ao débito que lhe é exigido nos autos do processo de execução, ou até de ataque em relação ao título executivo. Os embargos à execução têm natureza de ação cuja amplitude do conhecimento (discussão) seriam definidos diferentemente caso se invista contra título executivo judicial ou extrajudicial (os embargos contra estes são mais amplos que aqueles).
O sistema do Código, originariamente, abria a via dos embargos apenas quando houvesse penhora de bens na execução hostilizada. Tratar-se-ia de uma espécie de condição de prosseguibilidade. No caso das execuções fiscais, a Lei n.º 6.830/80 estabelece que os embargos do executado não são admissíveis antes de garantida a execução (§ 1.º do art. 16), e toda a matéria útil à defesa do executado deve ser veiculada nos embargos (§ 2.º do art. 16). A jurisprudência, em atenção ao princípio da ampla defesa e do acesso ao Judiciário, estabeleceu que a penhora não precisava ser integral (i.é, cobrir o valor integral da dívida exigida na ação de execução), e assim poderiam ser processados os embargos mesmo com penhora parcial.
Ocorre que essa exigência de penhora prévia para o processamento dos embargos pode causar prejuízos ao executado. Não são infreqüentes os casos de execução indevida, pelas mais variadas razões, dentre as quais prescrição (a dívida está prescrita e não pode ser cobrada), ilegitimidade passiva (o executado não é devedor), pagamento do débito (o executado, ou outro por ele, já pagou o débito em execução, por qualquer das formas de adimplemento das obrigações). Para esses casos, a jurisprudência admitiu uma criação atribuída a Pontes de Miranda: a exceção (ou objeção) de pré-executividade. Consiste na possibilidade do executado promover sua defesa nos autos do processo de execução, sem necessidade de penhora e de oposição de embargos à execução. A jurisprudência, no entanto, admite essa medida em casos excepcionais, nos quais o executado agite questões de ordem pública, ou matérias que desde logo vêm acompanhadas de inequívoca comprovação. Não há espaço, pois, para dilação probatória (afinal, a sede própria para discussões demoradas é a dos embargos à execução). Assim, se o executado pretende alegar prescrição, ilegitimidade ou pagamento, p. ex.:, pode manejar exceção de pré-executividade desde que traga na mesma oportunidade todos os elementos de prova de suas alegações.
Com a edição da Lei n.º 11.382/2006 e consequente redação do art. 736, caput do CPC, não haveria mais espaço para a exceção de pré-executividade, vez que caiu o requisito da penhora para o processamento dos embargos; com a redação nova, o executado poderá opor-se à execução por meio de embargos independentemente de penhora, depósito ou caução. Nessas condições, ao executado fica facultada a oposição de embargos, sede própria para as mais amplas discussões a respeito de tudo o que disser respeito à execução. De outro lado, no entanto, os embargos não têm efeito suspensivo (art. 739-A do CPC), significando isso que, de regra, o exequente pode continuar promovendo os atos executivos nos autos da ação de execução (o juiz pode agregar efeito suspensivo aos embargos nos casos do § 1.º do art. 739-A do CPC, mas a concessão de efeito suspensivo não impede a efetivação e formalização da penhora, bem como da avaliação dos bens constritos – conforme § 6.º do art. 739-A do CPC).
No entanto, verifica-se ainda a utilização da exceção de pré-executividade, sobretudo nas ações de execução fiscal, nas quais ainda estão por ser pacificadas as orientações quanto à aplicabilidade ou não das novas disposições do CPC em face da Lei n.º 6.830/80. Além disso, há as exceções de pré-executividade pendentes de julgamento. Para todos esses casos, portanto, o STJ decidiu emitir a Súmula n.º 393, para sedimentar o entendimento de que em sede de execução fiscal é admissível o manejo da exceção de pré-executividade, desde que as matérias agitadas sejam passíveis de conhecimento de ofício (i. é, pelo magistrado, independentemente de provocação das partes) e dsde que não demandem dilação probatória (as provas devem ser pré-constituídas).
Segue o inteiro teor da nova súmula:
SÚMULA N. 393-STJ.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória. Rel. Min. Luiz Fux, em 23/9/2009.
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